〔[120]〕 在这个建国制宪的激情年代，有13部州宪法包含了持枪权条款。

总而言之，将持有和携带武器的权利民兵化会使其受制于国会和总统的意志，并不能使其很好地为起草时为第二修正案所设定的保障一个邦的自由的目的服务。他是当时激进反对英国，主张北美独立的代表性人物。

进一步来看，宪法第二条第二款第一项规定：总统为联邦陆军、海军、应召正为联邦服役的各邦民兵的总司令……因此，联邦国会有权征召各州民兵为联邦服役，而在这种情况下，这些民兵必须接受总统的指挥。〔[20]〕 然而，在这个特定议题上，威尔逊和他的联邦党盟友们最终并未获胜，《权利法案》的诞生就是最好的证明。斯蒂文森认为，第二修正案保护的是各州人民保留管理良好的民兵的权利。正如前文所述，在这种情况下，法院和双方律师都应当把对第二修正案的解释视为由学说推进的规则化过程。〔[94]〕 （二）第二修正案与历史 正如充满歧义的Miller案导致了数十年不断的适用争议一样，有关第二修正案的众多既有历史文献也为学者对真相的探求制造了莫大的麻烦。

我们之所以产生这种差异的认识，是因为我们和制宪者、宪法文本存在广阔的时空距离，这种时空距离使得我们更容易接受现代哲学阐释学关于文本、作者和读者关系的理论解读，〔[136]〕也就是说，对我们而言，制宪者已经死了，宪法文本的读者也换成了两百多年后的我们。然而，叛乱分子在联邦军队到达前就解散了，实际战斗并未发生。第二，根据我国《刑事诉讼法》第一百七十一条一款，人民检察院审查案件，可以要求监察机关提供法庭审判所必需的证据材料。

因为如果被确定为职务犯罪嫌疑人，通常已经过初核阶段的询问，被调查人已初步交代违法犯罪事实，而这种交代如何形成，是确定调查过程是否存在违法情形的关键。九、协调衔接的制度性保障条件 本次国家监察制度改革，将职务犯罪调查追究权纳入监察机关，其意义在于纪法共治，实现监察全覆盖。相比较之下，在其他犯罪中，即使是涉及国家安全、恐怖主义等性质严重的违法犯罪，也必须是涉嫌犯罪才能立案并采取专门调查手段和强制措施。不过，考虑国家现实国情，对某些特殊案件仍可实行党内报告制度。

因此，如果承认监察委员会移送案件后人民检察院和人民法院适用刑事诉讼法，也就应当承认，检察机关审查起诉中，实已包含侦查监督即取证合法性监督与立案监督两项具体内容。律师在侦查阶段的介入，虽然不能看作案件质量保障之关键，也是一项必要的案件质量保障和司法人权保障措施。

法律规定在看守所留置，对保障被留置人基本人权并保障依法办理案件十分重要，因学者们对此已经发表相当一致的意见，此处不再展开论述。（三）关于检察机关的决定逮捕及关联问题 从试点情况看，监察机关决定留置的案件，在移送起诉后，由检察机关自行审查羁押必要性并决定逮捕。如果这样规定有困难，也应当明确规定允许司法机关及辩护律师查阅。根据以上实践和监察法草案中的规定，就逮捕措施上监察机关与检察机关的协调衔接，有两个问题需解决。

在当下腐败已经受到有力遏制，制度建设亦随之加强的背景下，更应注意法治反腐。保障案件质量，应采取的源头措施，也是最重要的措施，就是加强对侦查（调查）取证权的监督制约。以搜查措施为例，刑事诉讼法以一个小节，五个条款，对搜查的目的、对象、相对方义务、有证搜查和免证条件、在场见证、对妇女搜查、笔录制作等作出具体规定。立案即宣告刑事案件成立，由此确立犯罪嫌疑人，并开启侦查程序。

因监察国家工作人员而适用特别法律规范，其正当合理性依据暂且不论，但还应考虑的是，监察委管辖的案件，包括职务犯罪的关联案件，如行贿案件，并且，一名受贿官员通常牵涉多名行贿人员，此外还有共同实施职务犯罪的非国家工作人员，如其亲友，因此，非国家工作人员的违法犯罪案件应当占比更大。然而，监察法草案第三十五条规定：被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。

从比较研究的角度看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，职务犯罪的侦查取证，其程序要求以及司法人权保障制度与其他类型的犯罪侦查并无实质区别。监察法草案明设这一规定，实无明显效用，只会形成较为明显的权力配置不协调，导致其与我国宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法的不协调。

其次，应当按照刑事诉讼法的程序规定审查起诉。因此，在立法精神和原则上，笔者赞成陈光中等教授提出的意见，在监察法中应当明确规定尊重和保护人权的原则，[8]以体现宪法原则、彰显法治进步。长时间单独羁押在国际上属于禁止实施的侵犯人权的行为。刑事诉讼法规定的是审判管辖，虽然并不直接约束侦查管辖，但由于法律所规定的同级移送，实际上要求侦查（调查）机关移送起诉以及检察机关提起公诉，符合级别管辖的法律规定。我国《行政强制法》第二条规定的人身强制措施是指依法对公民的人身自由实施暂时性限制。笔者认为，虽然留置与逮捕均具有一段时间内剥夺当事人人身自由的性质，且留置可能采取高度隔离的关押方式，较之逮捕后的看守所羁押，使当事人感受更为窘迫，但从法律程序的角度看，逮捕条件更高、要求更严格，[7]且逮捕对于留置而言具有程序递进关系，逮捕后不宜再退回留置状态。

这一党内文件的意见具有重大意义，目前仍属有效，应当执行。目前我国刑事诉讼法允许一切涉嫌犯罪的嫌疑人在侦查阶段即可获得律师辩护，只是规定三类犯罪的嫌疑人的律师会见被羁押的犯罪嫌疑人需要经过侦查机关批准。

根据监察法草案的规定，留置同样适用于占较大比例的非公务人员的行贿犯罪人员以及职务犯罪的共犯等公民。[5] 1979年中共中央第64号文件《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》明确提出取消党委审批案件的制度。

是否属于不应追究刑事责任的。而监察法草案仅有一个条款（第二十六条），规定了搜查的目的和对象，出具证件、在场见证以及公安机关配合，但就无证搜查及对妇女搜查等未作具体规定。

这种违法与犯罪的并列关系，在该条第三款中实已阐明：立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。由此，建议在监察委内部设刑事部或职务犯罪调查部，负责审查刑事立案，主导或指导立案后的调查取证，在调查终结后负责向检察机关移送审查起诉。（四）关于职务犯罪强制措施制度的完善 前述笔者所指出的两点，是根据试点方案和监察法草案，立足现实所做分析。已有的教训应当得到正视。

如根据山西省监察制度改革的试点经验材料，全省各级监委成立以来，共处置问题线索6535件，立案2156件，结案1905件，处分1887人，组织处理1191人，移送司法机关5人。[1]这一职责规定，实际上也是刑事案件职能管辖的规定，即监察机关与公安机关及其他犯罪侦查机关的案件管辖分工。

监察法草案的这些规范如此简略，相应的实践中又不能援引刑事诉讼法相关规范，那么，操作者是否会形成过大的自由处置权，而且由此形成犯罪调查制度的所谓两制分立呢。[9]然而，这一做法实际造成监察与司法衔接中的一个十分突出的不协调问题。

其一，造成国家刑事程序法制的不统一。我国《行政强制法》所规定的强制措施包括查封、扣押和冻结。

[10] 参见龙宗智：《论贿赂犯罪证据的客观化审查机制》，《政法论坛》2017年第3期。[7] 根据我国《刑事诉讼法》第七十九条，逮捕需有证据证明有犯罪事实且被逮捕者可能判处徒刑以上刑罚。监察法草案二审稿虽然删除了监察法一审稿关于不起诉须征求监察机关意见并报上级检察机关批准的规定，是极其正确的。此外，第三十二条认罪认罚、重大立功等移送检察机关时建议从宽的规定，以及第三十三条检举揭发、提供重要线索移送检察机关时建议从宽的规定，似乎在监察程序关于移送起诉的法律程序中加以规定，在逻辑上更为顺畅一些。

这既是现代法治国家的通行做法，也是刑事司法国际标准的基本要求。三是级别管辖的协调衔接。

地域管辖实行犯罪地管辖为主，居住地管辖为辅的原则。此外，监察法草案未明确同级移送的原则，可能导致实务部门无所遵循，自行其是，因此应当在监察法中对此予以明确，另外监察法还应规定同时将案件移送情况告知被调查人。

二是在组织体制上，体现纪法适度分离。并且，监察立法应效仿《人民检察院刑事诉讼规则》第四十六条第二款、第三款，规定在有碍侦查的情形消失后，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人，且在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。